A recente decisão unânime da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) estabelece um importante precedente para empresas familiares: a distribuição desproporcional de lucros acumulados, sem justificativa negocial, está sujeita à incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD.
Esta decisão afeta diretamente estratégias de planejamento patrimonial e sucessório utilizadas por muitas empresas familiares em todo o Brasil. Os advogados associados à LexConnect, uma plataforma que conecta escritórios de advocacia boutique especializados em diferentes áreas do direito empresarial, podem auxiliar sua empresa a navegar por este novo cenário jurídico.
Entendendo a distribuição desproporcional de lucros
Wilson Guilherme dos Santos, sócio do RondinoMegale_Advogados e especializado em direito societário, explica este conceito fundamental: "A distribuição desproporcional de lucros ocorre quando uma sociedade decide distribuir seus resultados em percentuais diferentes da participação de cada sócio no capital social. Por exemplo, um sócio que detém 30% das cotas recebe 50% dos lucros. O Código Civil permite essa prática, desde que haja consenso entre os sócios, mas agora o TJSP sinaliza que precisa existir uma razão comercial ou operacional legítima para essa desproporção."
No caso analisado pelo tribunal paulista, uma sociedade familiar distribuiu lucros acumulados de forma desproporcional entre seus sócios, sem apresentar qualquer justificativa negocial. A Fazenda Estadual entendeu que essa operação mascarava uma doação entre os membros da família e, portanto, exigiu o pagamento do ITCMD.
Impactos no planejamento patrimonial e sucessório
"Muitas famílias empresárias utilizam a distribuição de lucros como um instrumento legítimo de planejamento sucessório e patrimonial," observa Camila de Mello, especialista em Direito de Família do escritório Mello Santos Advogados e associada à LexConnect. "É uma forma de transferir patrimônio entre gerações com eficiência tributária. O problema surge quando essa ferramenta é utilizada com o único propósito de evitar a incidência do ITCMD que incidiria em uma doação direta. O tribunal está aplicando o princípio da essência sobre a forma – analisando o resultado econômico da operação, não apenas sua estrutura jurídica."
Aspectos tributários relevantes
O tributarista Morvan Meirelles Costa, do Meirelles Costa Advogados, também associado à LexConnect, esclarece os fundamentos tributários da decisão: "O ITCMD é um imposto estadual que incide sobre transferências gratuitas de patrimônio, seja por falecimento ou por doação entre vivos. Em São Paulo, a alíquota atual é de 4%, mas há um projeto de lei (7/2024) que propõe a adoção de alíquotas progressivas até 8%, em conformidade com a recente permissão de incidência escalonada conforme a Emenda Constitucional 132/2023."
Além disso, em São Paulo, a Secretaria da Fazenda Estadual tem demonstrado especial atenção à fiscalização do ITCMD. Recentemente, criou uma força-tarefa dentro do órgão para intensificar a apuração desse tributo. A "Operação Loki", iniciada em 2024, é uma operação fiscalizadora específica projetada para identificar possíveis omissões na apuração do ITCMD. “Em conformidade com a posição do TJSP, não é improvável que a autoridade fiscal paulista também passe a contestar distribuições desproporcionais de lucro em sociedades constituídas por membros da mesma família”, acrescenta Morvan.
Como proteger sua empresa familiar
A decisão do TJSP reforça uma tendência de análise mais rigorosa de operações societárias com potenciais efeitos tributários. "As autoridades fiscais estão cada vez mais atentas a estruturas que, embora legalmente constituídas, possam representar formas indiretas de transferência patrimonial sem a devida tributação", alerta ainda Morvan. "Empresas familiares precisam revisar seus arranjos societários existentes para garantir que distribuições desproporcionais de lucros sejam amparadas por propósitos negociais legítimos e documentados", acrescenta Wilson Guilherme.
Para empresas familiares e seus gestores, a mensagem é clara: qualquer distribuição de lucros que não reflita a proporção das participações societárias precisa estar fundamentada em razões comerciais ou operacionais verificáveis. "Esta decisão não significa que distribuições desproporcionais de lucros estão proibidas ou serão sempre tributadas," ressalta Meirelles Costa. "Significa apenas que é necessário documentar uma razão comercial legítima para a desproporção."
Como os advogados associados à LexConnect podem ajudar
Os escritórios associados à LexConnect reúnem especialistas em diversas áreas do direito empresarial, incluindo planejamento tributário, societário e sucessório. Eles oferecem a expertise necessária para revisar estruturas existentes e desenvolver estratégias que estejam em conformidade com as mais recentes interpretações dos tribunais.
Se sua empresa familiar utiliza ou planeja utilizar a distribuição desproporcional de lucros como parte de sua estratégia, os advogados associados à LexConnect podem ajudar a garantir que estas práticas estejam adequadamente fundamentadas e documentadas, reduzindo o risco de questionamentos fiscais.
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